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1 mars 2010 1 01 /03 /mars /2010 10:34

UN CONCEPT A PORTER

Par Monique et Roland WEYL, avocats

Article paru dans  Les Cahiers de l'IDRP - décembre 2009

Il était de bon ton, naguère, chez les juristes, de dire que le droit international n’était pas vraiment du droit, parce qu’il n’avait pas de sanction.

Nous faisions alors remarquer que dans aucun domaine du droit la notion de sanction n’est une composante nécessaire, car l’Histoire enseigne que même le droit assorti de sanction n’y trouve sa force que si la sanction fonctionne, et que celle-ci ne fonctionne que sous condition d’un minimum de consensus : si les forces chargées de la mettre en oeuvre s’y refusent, le droit au service duquel elle opère devient chiffon de papier. Il suffira de citer les « braves soldats du 17e » qui en début de 20e siècle mettaient la crosse en l’air face aux vignerons du Languedoc en grève, ou les fréquents et spectaculaires jugements de relaxe ou d’acquittement des militants de la paix poursuivis dans les années 50. Il en est de même quand c’est le consensus de masse qui s’oppose à la sanction, comme ce fut le cas en 1962 lorsque De Gaulle avait signé un décret de réquisition des mineurs en grève, et qu’aucun n’a été requis, en raison de la popularité massive de la grève.

En revanche, un système juridique peut être efficace sans sanction autre que morale, s’il repose sur un consensus, et nous citions en exemple le droit canonique.

La question peut paraître en voie de péremption, dans la mesure où fleurissent aujourd’hui les organes de sanction dans le domaine du droit international, avec les pouvoirs du Conseil de Sécurité, les Tribunaux internationaux, la création de la Cour Pénale Internationale… Mais rien que cet énoncé suffit à mettre en évidence la relativité de cette quête de sanction : les uns en déplorent l’insuffisance, d’autres les excès et la partialité. Alors surgit la dimension de légalité : il ne suffit pas qu’une institution existe. Encore faut-il qu’elle applique la loi et davantage encore qu’elle ne la viole pas. Ce principe de légalité a acquis une force essentielle dans le droit interne : il n’est plus à démontrer qu’un tribunal peut rendre une décision illégale, mais, de façon plus courante, qu’une institution administrative ou politique peut elle-même être en situation d’illégalité. C’est la Révolution de 1789 qui a consacré le principe de légalité, non comme un instrument de quadrillage des citoyens mais comme contrainte pour le pouvoir : la soumission du pouvoir au principe de légalité s’inscrit en antithèse de sa conception absolutiste et discrétionnaire.

Et tout un ensemble de dispositions mettent en place les institutions destinées à en assurer la sanction, à commencer par les Tribunaux administratifs dont c’est d’ailleurs la raison d’être, au point que, leur fonction étant de veiller à la légalité des actes administratifs il est de règle qu’ils doivent juger « en légalité et non en opportunité ».

Demeure alors un autre combat : celui de la légitimité de cette légalité. Ce qui a été évoqué de la nécessité pour la sanction de bénéficier d’un minimum de consensus est également vrai pour la loi qu’elle est supposée protéger. La loi peut être mauvaise, contestée, et en situation de devoir être modifiée. Le critère n’en est pas nécessairement son imperfection technique, mais sa partialité. Elle est alors mauvaise pour les uns parce qu’elle est bonne pour d’autres. C’est évidemment le cas du droit du travail mais ce peut être généralisé à tous les autres domaines du droit.

C’est ce qui conduit à dire que le droit est un combat. C’est un combat pour (ou contre) le fonctionnement de la sanction, mais aussi pour ou contre la loi que sert la sanction. Et aussi bien la loi que la sanction est en dépendance de cet incessant combat.

Il n’en est pas différemment en droit international, où non seulement la sanction est en dépendance de ce combat, mais l’est aussi le droit que la sanction est censée servir. Et cela renvoie incontournablement à la définition, à l’identification de ce droit international : on disait hier : « le droit international n’est pas du droit parce qu’il n’a pas de sanction » mais aujourd’hui la question s’inverse : « de quel droit international est-ce la sanction ? »

A cet égard, la période contemporaine a marqué une mutation profonde : jusqu’au 20è siècle, il n’y avait pas de droit international digne de ce nom, en ce sens qu’il n’y avait aucun texte de référence à valeur universelle. Il y avait bien des constructions doctrinales, sous le label de « droit des gens » qui consistait surtout à inventorier les traités de paix et les pactes d’alliances, pour en dégager des traits communs, des recettes au service d’abord des potentats puis des compagnies qui se partageaient le monde au prix de concessions de réciprocité.

C’est avec les conventions dites « lois de la guerre » que s’esquisse pour la première fois une aspiration à la proclamation de règles universelles fondées sur des critères moraux d’humanité. Contrairement à ce qui est souvent énoncé, la Société des Nations n’en sera pas une nouvelle étape, dans la mesure où ce n’est qu’un accord d’opportunité entre quelques puissances.

L’avènement d’un véritable droit international universel n’apparaît qu’en 1945, à l’épreuve de l’universalité de la tragédie de la deuxième guerre mondiale, et va donner lieu à la mise en place de deux systèmes parallèles d’institutions, les unes politiques à partir de la Charte des Nations Unies et les autres économiques à partir des accords de Bretton Wood.

Pourtant, de façon dominante, on ne retiendra généralement comme constituant ce droit international que ce réseau d’institutions.

Notamment la Charte des Nations Unies ne sera retenue que comme ayant institué l’ONU, et en ayant organisé le mode de fonctionnement. Et si ce fonctionnement n’est pas satisfaisant, il faut modifier la machine pour qu’elle fonctionne mieux. Jamais ne vient à l’esprit de transposer au plan international ce qui n’est plus à démontrer en droit interne : qu’une institution peut violer la légalité, et que ne se posent que deux questions : est-ce la légalité qui n’est pas légitime et qu’il faut changer, ou l’institution qui viole la légalité à laquelle il faut la ramener ?

Alors vient au centre la question de savoir ce qu’est et où est la légalité internationale et donc : Peut-il y avoir et y a-t-il une légalité internationale ? Et dans ce cas, comment faire pour que les institutions internationales l’appliquent et la respectent ?

Or pour autant qu’une légalité doive être matérialisée dans des textes qui l’expriment, cette légalité internationale existe, et même préexiste aux institutions qui sont chargées de la mettre en oeuvre.

 

Le système économique issu des accords de Bretton Wood est celui de la Banque Mondiale, de l’Organisation Mondiale du Commerce et du Fonds Monétaire International, tandis que le système politique issu de la Charte des Nations Unies est

centré sur l’ONU, autour de laquelle gravitent toutes les autres institutions.

 

La différence essentielle entre les deux systèmes est que Bretton  Wood demeure un accord de partenariat entre marchands, et que seul le système politique issu de la Charte est universel, et que lui seul peut être considéré comme instituant pour la première fois une légalité internationale par les règles qu’il énonce, essentiellement la souveraineté des peuples, leur obligation de respect mutuel et de relations pacifiques et le principe d’égalité des nations petites et grandes, ainsi que les conditions et limites de l’interventionnisme de police internationale au service de la paix.

 

Il en résulte qu’il n’est pas impossible que les institutions internationales, comme les institutions nationales, violent cette légalité.

 

Les exemples hélas n’en manquent pas : ainsi lorsque le Conseil de sécurité décide l’embargo contre l’Irak, dans des conditions qui ne se limitent pas aux sanctions économiques proprement dites mais ignorent les critères humanitaires des lois de la guerre. -ou quand il décrète une guerre en Afghanistan au-delà de ses compétences limitées au maintien ou au rétablissement de la paix, et en confie la fonction militaire à l’OTAN au lieu de satisfaire à son obligation de ne la confier qu’à une force internationale constituée par lui sous le commandement d’un état-major également constitué par lui et sous son autorité, - ou encore quand il constitue des Tribunaux internationaux alors qu’on cherchera vainement cette faculté dans les compétences que lui donne le chapitre VII de la Charte, ou lorsque son inaction laisse libre le mépris du droit par Israël en Palestine ou par le Maroc au Sahara occidental.

 

Quant aux institutions économiques procédant des accords de Bretton Wood, elles sont par nature un défi à la légalité internationale, du seul fait qu’elles ne fonctionnent pas selon le principe d’égalité des nations grandes et petites.

Quel est alors le recours pour que soit respectée la légalité internationale ? Et comment ce recours peut-il en identifier le champ de référence ?

Contrairement au droit interne, le droit international de comporte aucun système contentieux de recours en illégalité contre les décisions des institutions ; Au demeurant, ce ne serait qu’une garantie relative, car l’expérience en droit interne montre que ce recours ne doit pas être idéalisé, et que la juridiction de contrôle peut elle-même appliquer et interpréter la légalité à sa façon. Ce fut bien le cas quand la Cour Internationale de Justice a transformé le principe d’unanimité édictée par l’article 23.7 de la Charte en droit de veto

Il n’y a pas d’autre réponse qu’en droit interne, mais il y a la même réponse : l’intervention de l’opinion publique, l’exercice d’une pleine citoyenneté.

Celle-ci peut prendre deux formes : celle qui vient d’abord à l’esprit la clameur mondiale. Elle a montré sa force plus souvent qu’on ne le pense. On va célébrer en mars prochain les 500 millions de signatures sous l’appel de Stockholm qui a empêché que les États-Unis utilisent la bombe atomique en Corée et c’est plus récemment que dix millions de manifestants dans le monde ont empêché que le Conseil, de Sécurité légalise l’agression contre l’Irak. Mais tout dépend tellement du niveau de cette force de l’opinion qu’elle n’a pas été capable à ce jour d’en imposer la sanction.

Il faut mesurer combien il est plus difficile de promouvoir, d’exprimer et de donner un impact à un mouvement d’opinion à l’échelle mondiale qu’à une échelle nationale.

Mais alors revient en force une autre composante, essentielle, de cette légalité internationale encore au berceau : la prise en compte de cette réalité qu’il n’y a pas un peuple mondial mais une population mondiale composée de peuples différents vivant sur des territoires différents, avec des besoins et possibilités différents.

La légalité internationale n’est pas alors placée sous la garde d’institutions-miracles, qui n’en sont que les instruments de mise en application, mais sous la garde des peuples. Certes, aux termes mêmes de la Charte, ce sont les États qui sont membres de l’ONU et des institutions internationales qui en sont les satellites. Mais aux termes du Préambule (« Nous peuples des Nations Unies…avons décidé d’unir nos efforts. En conséquence nos gouvernements ont signé la présente Charte ») et des dispositions selon lesquelles le principe de libre disposition fait des peuples les maîtres de leurs affaires, ce sont les peuples qui par l’ONU unissent leurs efforts, et leurs États, donc leurs gouvernements, ne sont que leurs instruments de représentation dans ce dispositif.

Dès lors qu’ils sont investis de cette prérogative, les peuples en ont la responsabilité, et il incombe à chacun d’eux à l’égard de tous les autres peuples d’imposer à son gouvernement qu’il oeuvre au sein de ces institutions pour le respect de la légalité internationale.

Cela suppose « seulement » qu’il ait une connaissance suffisante de cette légalité, à commencer par le pouvoir qu’elle lui confère, pour s’en emparer et la rendre effective.

Mais cela suppose également que soit identifié de quoi cette légalité se compose.

Par une approche empirique, on y mettra d’abord, au centre, la Charte, mais en y ajoutant un certain nombre de textes fondamentaux, qui y sont rattachables ou en sont subséquents.

Nous avons déjà rencontré cette première démarche annonciatrice que furent les lois de la guerre, qui n’étaient certes que des conventions internationales, mais constituent des références constantes pour identifier comme crimes de guerre ou crimes contre l’Humanité les atteintes aux populations civiles ou ce qu’elles ont qualifié, même à l’égard des combattants, de traitements inhumains ou de violences inutiles.

On doit retenir aussi l’oeuvre législative de première grandeur qu’a été la motivation juridique du jugement du Tribunal de Nuremberg, initiateur de la notion de crime contre l’Humanité, de génocide, et l’intégration de la notion de « complot ».

Mais il y a aussi le capital que représentent la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme et tous les textes subséquents : les pactes de 1966 sur les Droits de l’Homme (pacte sur les droits civils et politiques et pacte sur les droits économiques, sociaux et culturels), la convention sur les droits de l’enfant, celle sur la torture, etc…..

Certaines demeurent des conventions, qui restent soumises à ratification, et cela obère sans doute leur qualification de légalité internationale, elles peuvent néanmoins y être intégrées en raison du nombre de leurs signataires et de leur expression, transcendant l’interposition des opportunités gouvernementales, d’une conscience universelle.

Sans doute persistera-t-on à contester la valeur de cette légalité au motif qu’elle ne bénéficie d’aucune police autre que dans les limites du maintien ou du rétablissement de la paix. Mais faut-il regretter que la Charte elle-même fasse un élément capital de cette légalité l’interdiction d’intervention d’un État (ou de l’ONU elle-même) dans les affaires intérieures d’un autre État ? Ce n’est pourtant que le corollaire du principe fondamental du droit exclusif de chaque peuple à sa libre disposition et donc à la maîtrise exclusive de ses affaires. La Déclaration Universelle impose la solidarité active et militante des peuples avec celui d’entre eux qui en subit les violations, mais à l’exclusion de toute justification d’un recours à la guerre qui ne peut que lui valoir de pires souffrances.

Dès lors que le critère de la légalité internationale est dans l’expression des repères fondamentaux de la conscience universelle, il faut aussi y inclure les résolutions de l’Assemblée Générale qui l’ont enrichie : celle sur le droit au développement, celle sur le droit des peuples à la maîtrise de leurs ressources naturelles, celle sur la définition de l’agression, qui en condamne tous les déguisements tels que la défense préventive.

La caractéristique de la légalité internationale est qu’elle est essentiellement déclarative, et c’est sans aucun doute sa faiblesse. Mais ce n’est qu’une faiblesse apparente, si l’on veut bien admettre que cette valeur déclarative est la seule force véritable de toute légalité.

En effet, en droit interne (national) les textes juridiques d’organisation de la société peuvent être contraires à la légalité fondamentale (celle des principes constitutionnels), qui est par essence faite de déclarations de principes.

Si le droit est un combat, il doit l’être pour la suprématie de ces déclarations de principe, à l’aulne desquelles s’évaluent les textes d’application.

Il en est de même pour le droit international, et cela induit de relativiser la pratique des conventions internationales dans les domaines déjà couverts par la légalité La différence en effet est que la légalité doit s’imposer à tous, alors que la convention n’oblige que ceux qui l’ont signée, dans les limites qu’elle définit, et que chacun peut s’en retirer à tout moment.

Il en résulte qu’une convention peut aboutir à limiter pour ses signataires les obligations auxquelles ils seraient tenus par la légalité.

Dès lors, le recours aux conventions peut être utile pour faire des avancées dans les domaines que ne couvre pas la légalité d’ores et déjà acquise, ou pour y ajouter mais peut avoir l’effet pervers de réduire pour les signataires des contraintes de la légalité acquise. Il doit en résulter qu’une convention ne peut en aucun cas soustraire ses signataires à cette légalité universelle autrement proclamée.

Il est donc essentiel de faire progresser dans la conscience des peuples cette notion de légalité internationale, qu’il n’est guère surprenant que d’autres s’emploient tellement à occulter.

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